侏儸紀公園之誰是恐龍?——淺談最高法院99年第7次刑事庭會議決議

 

侏儸紀公園之誰是恐龍?

——淺談最高法院99年第7次刑事庭會議決議

 

張榆

 

宋人呂祖謙於《東萊博議》的開卷第一篇〈鄭莊公共叔段〉嘗謂:「釣者負魚,魚何負於釣?獵者負獸,獸何負於獵?莊公負叔段,叔段何負於莊公?且為鉤餌以誘魚者,釣也;為陷穽以誘獸者,獵也。不責釣者而責魚之吞餌,不責獵者而責獸之投穽,天下寧有是耶?

 

在苦悶的中學時期曾經讀過《古文觀止》的人,應該不難猜到,呂祖謙其實是在跟左丘明的〈鄭伯克段於鄢〉跨越時空打筆戰。《左傳》作為通說的經典,認為鄭莊公的弟弟段,望之不似人君,母親姜氏又過份偏袒弟弟段而排擠莊公,因此莊公在鄢討伐弟弟段,自然是師出有名。然而,少數說呂氏則認為,一切都是哥哥鄭莊公的陰謀,是他故意設下重重陷阱,引誘自己的弟弟還有媽媽出來爭權奪利,再以大義之名滅親,因此應該被譴責的人其實是鄭莊公,而非其弟段與其母姜氏。

 

歷史人物的恩怨情仇,精彩程度實不下於藝人與政治人物之間的愛恨糾葛;古人「一種故事、各自表述」的嘴砲能力,亦足堪參與國家考試之考生,於考場運用「法學方法論」自行推論肯定說否定說甲說乙說之借鏡。然而,上述故事與最高法院99年第7次刑事庭會議決議(下稱「系爭決議」)的關係何在?難道筆者只是想要寫一些死人骨頭的故事來騙稿費?或許真有那麼一些騙搞費的成份在,不過以上述故事作為本文引言,乃是希望讀者可以暖暖機,藉以思考一個法律乃至世事的永恆難題:「對於一個我們不希望看到的結果,究竟我們應該歸咎於誰?」

 

讓我們來簡單回顧一下,促成系爭決議的最後幾根稻草。99815日,蘋果日報以為標題,在頭版大篇幅報導高雄地方法院99年度訴字第422號判決。[1]依據高雄地院判決所認定之事實,本件事實發生於992月間,男子甲於高雄縣甲仙鄉立圖書館之側面樓梯處,將年僅6歲之女童A抱坐其左大腿上,以右手由女童A腰部鬆緊帶伸入其褲內,未違反女童A之意願,將右手手指插入女童A之陰道,而性交1次得逞。蘋果日報的報導,對於法院認定男子甲「未違反女童A之意願」,顯然採取批判態度,並援引檢方上訴理由、精神科醫師之意見以及一般民眾之反應,認為6歲女童對於性的認知不足,亦欠缺意思自主之能力,既不會有羞恥感,亦不容易因為不舒服而反抗,甚至可能根本已經嚇傻而不知道要反抗,即使女童沒有拒絕,法官也不該認定女童已經同意,因此法院的判決係屬離譜、荒謬。本則新聞嗣後自然引起其他平面、電子媒體爭相跟進報導,兼之嗣後又有數則採取類似法律見解的法院判決受到媒體揭露[2],遂引發網友在社群網站連署罷免法官、成立「正義聯盟」社團,並於925日發起「白玫瑰運動」,呼籲司法當局重視荒謬判決對被害人家屬造成之傷害,要求推動法官任用、評鑑與退場機制,抗議違背道德公義之荒謬判決等。

 

以上即為系爭決議的相關事實背景。其實,最高法院不待「白玫瑰運動」之發起,即本於「保障兒童人權」之基本思想,於97日搶先作成決議如下:「倘乙係七歲以上未滿十四歲者,甲與乙合意而為性交,甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交,或乙係未滿七歲者,甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。」其主要理由乃基於未滿7歲之人在民法上並無意思能力,故無從為有效之同意,無法成立刑法第227條第1項之罪;又因未滿7歲之人,依據前述邏輯,其實同樣無從為有效之不同意,從論理法則以觀,似亦無從成立刑法第222條第1項第2款之罪,然而此際若僅令行為人負刑法第227條第1項之罪責,法律適用顯然失衡。因此,若行為之對象乃未滿7歲之人,則應認行為人所為已妨害其「性自主決定」之意思自由,均屬「以違反意願之方法」而為,故應論以刑法第222條第1項第2款之罪。

 

在筆者初次與系爭決議邂逅的那天,心中其實是存在著怨懟的。從法律系統的內部觀點視之,怨的是我們的最高法院似乎為了媚俗,而捨棄了憲法第80條法官必須「依據法律獨立審判」之誡命,更遺忘了權力分立的界線究竟何在。由系爭決議的推論來看,我們不難發現,最高法院的論證核心基礎乃在於未滿7歲之人「並無意思能力」。弔詭的是,此一基礎既然同時會推導出未滿7歲之人不僅是「無法為有效之同意」、亦同樣「無法為有效之不同意」,自純粹的論理法則而言,這樣的論據甚至可能得出下述結果:即對於未滿7歲之人為性交或猥褻之行為,因其「無法為有效之同意」所以無法成立準強制性交猥褻罪(依據最高法院的論證,本罪以「被害人存在有效之同意」為客觀要件),且又因其「無法為有效之不同意」故亦無法成立強制性交猥褻罪(因為本罪係以「違反被害人意願」為客觀要件,最高法院將之解讀為「被害人存在有效之不同意」),亦即依照此一邏輯,結論反而應該是行為人無罪!

 

既然最高法院的論證基礎與系爭決議之結論根本接不上軌,顯然我們可以論斷,最高法院是基於一種「具有民意基礎」(?)的恣意,硬是將對於「未滿7歲之人」所為之性交猥褻行為,擬制為「違反其意願」所為。顯而易見的是,此舉乃透過司法解釋,在刑法條文的文義範圍之外,創造了不利於行為人之特殊要件,顯然已經與刑法第1條「罪刑法定原則」之意旨相牴觸,當然亦已侵犯立法權之權力核心範圍而有違憲法上之「權力分立原則」。故以法律系統內部一致性之觀點,系爭決議實在是不值一哂。

 

不過,若我們肯認法律系統乃現代全社會系統所分化出來的功能系統之一,並且法律系統必然會因為其他政治系統、經濟系統等外在環境之激擾,而引發其自我再製,一切即因此顯得較容易理解。當社會大眾並未認識到,系爭決議涉及的問題,在法律系統內部應該交由立法權之行使始得解決,而將矛頭指向受限於實定法律之結構而須依法審判之司法權時,此際立法權一來其並未身陷輿論批評的風暴之中,難以期待其有所作為,二來立法權之發動亦緩不濟急,司法權為了迅速回應一般人民對於「正義」之需求,遂只好在諸多可能的解決途徑之中,於系爭決議選擇了一個反而會再受到法律系統內部批評的手段。

 

筆者經過幾個月的沈澱之後,試圖以比較超然的態度來面對系爭決議,頓時覺得系爭決議或許也是一種煞費苦心的解套。因為我們的立法委員忙著南北趕場拚選舉、到汽車旅館搞婚外情、解決數學老師指派的三角習題回家作業,根本無暇履盡立法權之應有本分。法律系統既然難以透過立法權之運作,使作為結構的法律因應調整,此際將使得第一線的法官面臨兩難之境:究竟是要依法審判,然後被法律系統外部的一般人民罵恐龍法官?或者依據民意審判,然後被法律系統內部的學者專家批評?最高法院做出的抉擇是:一切苦難由最高法院承擔!於是作成系爭決議,讓往後第一線的法官可以(也必須)援引系爭決議作為判決依據,而免於來自一般人民之責難;至於法律學者的砲火,亦將集中於系爭決議。第一線審判法官之兩難之境,遂因此得以解套。行文至此,筆者不禁對於最高法院犧牲自己、拯救受苦受難同胞的偉大情操,掬一把辛酸的眼淚。

 

現在,讓我們回到本文先前所提的大哉問:「對於一個我們不希望看到的結果,究竟我們應該歸咎於誰?」除了極為少數的行為人之外,絕大多數的人一定都不希望看到我們的孩子們受到狼爪摧殘,然而令人遺憾的是,此類案件不僅是媒體報導的常客,依據合理推測,想必更是存在難以想像的犯罪黑數。倘若我們誠心希望要減少此類遺憾的發生,要回答本文所提之大哉問,其意義即非僅在於找出「一個」壞蛋來懲罰他,而是在於找尋問題的可能根源究竟存在於「哪些」地方。換言之,唯有我們跳脫作為法律系統重要結構的「個人責任原則」視角[3],將本來被認為是可歸責原因的「壞蛋」(!)、「恐龍法官」(?)重新認識為一種我們所不欲其發生之「結果」,此際才有可能找尋到問題真正的「原因」何在,方有對症下藥、解決問題之機會。至於社會輿論對於堅持依法判決,嚴守罪刑法定主義的法官們,罔顧其謹守文義解釋最大範圍之可能界線、進而維持刑法人權保障機能之努力,甚至反唇譏之為「恐龍」,文末倒要套用《東萊博議》的名句來反問:「人負法官,法官何負於人?」真正的恐龍法官大有人在,真正的問題根源亦有待探尋,捨正途而給予廉價顯欠正當性之批評,究竟誰才是真正活在侏儸紀的活化石?或者更該進一步問的是,誰造就了這些活化石?凡此,顯然問題已非法律系統可以透過內部處理解決,而此等無法炒短線快速處理的困難問題,也才真正值得我們持續關注、投入。

 



[1] 蘋果日報(2010/08/15),〈荒謬判決 縱容色狼 男子性侵6歲娃 輕判32 法官竟稱「未違女童意願」〉。http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32739146/IssueID/20100815(最後造訪日:2011/09/30

[2] 最高法院99年度台上4894號判決為其中代表。審判長邵燕玲法官嗣後亦因本則判決所表示之法律見解受到媒體與民眾質疑,遂因政治上「順應民意」之壓力,而與大法官之提名失之交臂。

[3] 倘若我們無法跳脫「個人責任」的思維,一切都將是某個特定的別人的錯,一切都將於我無關。幾份主流媒體,報導內容淪為國外三四流八卦媒體之水準,特愛報導各式羶色腥的裸體屍體,豈非一種對於潛在犯罪行為人之變相刺激?對此亦鮮見號稱現代國家第四權之新聞媒體自我批判反省,反倒是在各式犯罪案件出現之後,新聞媒體即不斷地向外找尋可歸責之對象,殊不知自己在對於各類犯罪案件的引發,亦頗有貢獻。此即為近現代法律理論必然帶給我們的盲點。當我們將個人責任原則作為一種防止國家濫權的控管手段,並因此影響我們在一般社會生活中對於責任歸屬的看法,自然難以正視因為高度社會分工而被稀釋了的、潛藏在幽微處的責任,導致我們很容易就會認為,該死的只有犯罪行為人、該譴責的只有輕判的法官。至於我們自己是不是在不知不覺之中,亦或多或少對於這些我們不願意見到的結果,有著什麼樣的貢獻?我們傾向認為,這些事情顯然都是「他們」的錯,一切與「我們」無關。

 

 

 

 

 

 

 

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發佈時間: 2011/12/12 03:59
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