如何運用實務體系卡片誌解題講座-以100年台大法研民法為例

 

   如何運用實務體系卡片誌解題講座-100年台大法研民法為例

 

張璐

 

 

 

一、考試趨勢

 

()考試變革(整理自考選部公布資訊,惟實際內容須以官方發布者為準)

 

1.律師、司法官第一試(選擇題筆試):

 

(1)考試科目:

 

A.綜合法學(一)300分,3小時,選擇題配分內容,以預試試題為範本

 

(A)憲法 (40)

(B)行政法 (70)

(C)刑法 (70)

(D)刑事訴訟法 (50)

(E)國際公法 (20)

(F)國際私法 (20)

(G)法律倫理 (30)

 

B.綜合法學(二)300分,3小時,選擇題配分內容,以預試試題為範本

 

(A)民法 (100)

 

(B)民事訴訟法 (60)

(C)公司法 (30)

(D)保險法 (20)

(E)票據法 (20)

(F)海商法 (20)

(G)證券交易法 (20)

(H)法學英文 (30)

 

(2)錄取人數

 

全程到考人數33%

 

(3)設計理念

 

選擇題之分數將提供「篩選」之功能,有助於降低第二試申論題之閱卷負擔、提升閱卷品質、落實閱卷會議等。

 

 

2.律師、司法官第二試(申論題筆試):

 

(1)考試科目:

 

A.憲法與行政法,配分200分,作答時間3小時

 

B.民法與民事訴訟法,配分300分,配分300分,作答時間4小時

 

C.刑法與刑事訴訟法300分,配分200分,作答時間3小時

 

D.商事法300分,配分200分,作答時間3小時,以下以預試試題為範

 

(A)公司法 (80)

(B)票據法 (40)

(C)保險法 (40)

(D)證券交易法 (40)

E.國文,配分100分,作答時間2小時,以下以預試試題為範

 

(A)司法官:作文60分、公文20分、測驗題20分。

 

(B)律師:作文60分、測驗40

 

 

(2)錄取人數

 

A.司法官錄取人數:依需用名額加成10%進入第三試口試

 

B.律師錄取人數:第二試全程到考人數33%,約為第一試總到考人數10.89%

 

(3)設計理念

 

增加評閱之信度與效度,維持考試之公平性[1],閱卷之細部設計仍待行政機關決議。惟預先模擬命題試考評閱、建立應試科目命題大綱、測驗式試題採常設題庫小組方式命題、申論式試題採命題小組方式命題、落實閱卷標準會議、各科目採行閱卷小組方式評閱試卷等為改革之方向。

 


 

 

二、解題思考:

 

()解題預備分析

 

1.先有題目或先有爭點?

 

面對這種問題,相信各位同學都曾思考過。畢竟大家可能都在準備過程中,懷疑自己得了對於爭點無感的病。其實大部分的命題教師,扣除直接以實務上發生之案例出題外,並不是先行設計題目,而係先行設計爭點,預想本題中要測驗考生哪些核心問題,再將各爭點混合為實例題呈現。因此,爭點之所在即是出題者心證之所在。

 

而即便是以實際案例命題,通常亦係該案例中,對於某些理論上具高度重要性之問題,法院有清楚之闡釋或表明可供討論之見解,測驗學生是否知悉該見解,並對該項法院見解能提出意見。(例如99年台大民法B卷第一題、100年台大民法B卷第一題)

 

因此,在這樣的基礎上,爭點或實務見解的掌握成為解題預備中不可或缺之一環。

 

2.一個爭點下一個標題,標題內直接回答結論。

 

分點分項之作答方式為老生常談,通常申論題中,均不僅只有一個爭點,此時必須練習能夠將所有爭點拆解,並求對各爭點作有層次之排序。而在真正實踐上,應練習一個爭點能下一個標題,標題內直接回答結論,使答案一目瞭然。

 

3.直接切入考題核心作答,非重點則不浪費筆墨。

 

考試作答時間有限,30-40分鐘間,大致上僅能撰寫700-1100字之篇幅(依據筆者考試經驗,筆者實際作答速度約為每分鐘35-40),務必針對重點回答,非重點則無須提及,以求節省時間。為達此要求,除了對於真正之爭點(以遊戲來說就是魔王)掌握度要高,避免浪費無謂之火力、彈藥於旁枝末節(小兵)身上外,法學文字的應用能力也是一大考驗。如何運用簡短扼要之文字,直接命中目標,甚至能在文字中展現論述之細膩度亦足左右閱卷心證。

 

4.以實務與通說見解為主,行有餘力,附以批評。

 

100年新制平行雙閱下,考試將趨向中立化、標準化。作答上建議不須研判何人為出題教師,逕以通說、實務見解作答最為安全[2],畢竟研判何人為命題教師委實不易。補習班猜測命題教師,通常亦僅依當年度發表之文章推測,正確度可疑。(事實上,筆者在學校亦常聽聞A教授自承係其命題,但補習班卻猜測為B教授之例)。因此高度不建議猜測命題教師並據以為作答之依據。

 

而本處之所以建議以實務與通說見解為作答主軸,並於行有餘力時輔以批評,除上述理由外,最重要的實質理由在於寫作思緒及問題之鋪陳。前面曾經說過,實例題多是由多數爭點合併組成,而此多數爭點,常常就是學說、實務上感到興味的議題。讀者不妨翻閱數篇學者文章,相信可發現學者寫作文章時,常常是點出本文所欲論述之問題後,接著先討論針對該問題現行實務採取何種看法,而上開實務見解學者通說上是否贊同,理由為何。而若該作者有不同意見時,作者即會在檢討完上述通說實務看法後,表明自己之意見,並附上批評之處及理由。

 

因此,請各位以實務及通說見解為作答主軸除了降低射倖性外,還有結構上的考量。筆者記得某位老師曾說:「一份好的答案卷必須像一篇文章,能夠清楚介紹問題及現今對該問題之看法,而後能夠提出自己之看法,而且能夠善用轉折語去鋪陳上面的看法。」

 

5.論述邏輯與層次之加強

 

論述邏輯為改題教師最為強調之重點之一,學生論述邏輯及論述層次之良窳,往往一望而知,足以成為改題心證最重要事項,平時應加以加強,前述3.關於法學文字的精鍊度亦須培養。

 

前面我們曾經說到關於作答上應以實務及通說見解為主,少數說見解或自己之看法為輔助之觀點。除了掌握各見解之結論外,對於各學說據以論證其結論之理由也必須釐清,此即對於論述邏輯的掌握。國家考試或研究所考試中,特別在民事法一科,對於某些重要問題立場之採擇,牽涉到對於類案中風險或利益分配之考量,此時若所涉爭點係具高度爭議性問題時,高分的理由除能掌握爭點外,便在於是否能深刻分析各立場之立論基礎並給予評價,而非對於特定立場的擁護。

 

 

()解題體裁

 

解題的體裁上,大致可分為請求權基礎模式之思考及非請求權基礎模式之思考:

 

1.請求權基礎模式

 

首先是請求權基礎模式之思考,其思考之中心問題為「何人得向何人依據何種基礎有所主張?」。因此在此模式下嘗試解題即是在規範世界的眾多規範中,尋求得以支撐權利人之主張的基礎。此種得支撐權利主張之基礎,即為請求權基礎。請求權基礎之思考方法,由王澤鑑教授引進我國,其所著《法律思維與民法實例》一書中,即詳盡介紹請求權基礎體系,並區分七大請求權類型,學子戲稱為「七彩請求權」。

 

此種模式之優點在於具體明確,考試之寫作上只需專注於尋找支持原告權利主張之請求權,並針對其要件檢討即可。在此種模式下,各項爭議係待檢討各要件時帶入討論中。

 

2.非請求權基礎模式

 

然而,請求權基礎之思考方式,雖有其簡便明瞭之優勢,在如德國之法規範結構嚴謹,體系完整之國家,固有其優點。惟,我國法中有時規範不明確、不完整,此模式可能即有時而窮。非請求權基礎之思考模式,則可試圖擺脫依特定法條為檢討主軸之答題模式,而係以主要問題或爭點,例如法律行為之效力、侵權責任與契約責任之保護客體等等問題,為寫作主軸,並分析該問題之各看法以及於個案中之適用結果。此模式之好處在於直接以所涉問題出發,可能對於全局有較佳之掌握,並且在寫作上可避免與他人之寫作過於相近。(參見後述100台大民法B卷第一題)

 


 

 

三、卡片的體裁設計:User guide to Karteikarten

 

        格式/整理之語句/體系結構

 

 

()卡片誌的發想體系化的改良

 

卡片誌的發想緣起其實由來於德國人,德國法學教育聞名全球,然而其補習教育亦不遑多讓。99年度起我們亦嘗試製作實務卡片,將向來或新近較重要之實務見解,以卡片的方式呈現,最大的好處在於方便攜帶及記憶。

 

100年度則立基於這樣的基礎上,試圖將卡片之內容與以體系化整理。透過將單科各自成冊、色彩管理等等方式,強調每冊、每科間之內在體系。體系的建立對於法學論述之重要性,相信不在話下,讀者必亦深有所感。重要的是,藉由體系的建立,對於記憶上的負荷便可減少,並可擴充各問題點之延伸性。

 

 

()格式設定與目標

 

1.出發點

 

100年度的卡片誌中,原始出發點為Problem-based LearningPBL)模型[3],藉由「爭點」帶出實務見解,並整合學說上的相關討論,使讀者能清楚掌握實務與學說對於問題解決的異同。而這種「爭點實務學說」的呈現方式,也正是考試時便於表達的答題技巧,至於卡片最末的「note」空白欄,可以讓讀者們在吸收消化以後,寫下自己的看法,也就是考試答題時最後的結論。

 

2.具體欄位

 

(1)定位─此欄位表達該張卡片所涉之問題於該科目中之體系定位,目標在於使讀者莫陷入見樹不見林之學習困境中。

 

(2)爭點─爭點一欄則具體點出該張卡片所收錄之實務見解涉及之問題,以收畫龍點睛之效果。為配合讀者應考之用,通常均為考試上之重要觀念或議題。

 

(3)實務見解要旨─收錄重要及新近之實務見解要旨。掌握最新實務見解一直是卡片誌特色之一,並與傳統見解作對照,了解實務上的重要轉變。考試作答上,此處即為針對上開問題,實務見解認為:「……」一欄所在。

 

(4)解析及相關學說見解─針對個別之實務見解,均附上簡短之評析。而在評析之後,復說明針對此問題通說見解之意見為何,其立論基礎又何在,並且比較是否有有力見解對此提出批評,立論基礎又何在。期能完整呈現問題討論之鳥瞰。此處即為前述考試作答上通說見解認為如何,有力見解又有何批評一處所在,簡短評析更期待讀者能於咀嚼後寫下自己之心得,作為作答時遭遇相關問題之結論。而其後之補充說明,更期待藉由爭點延伸,帶領讀者看見特定爭點背後之體系建構或者爭點「群」。

 

(5)相關判決─如前所述,實務卡片誌希望能帶領讀者對於實務見解針對某一問題見解之趨勢有所了解,特別設有相關判決之欄位,以供讀者作為參照,方便一窺實務見解之全貌。

 

(6)參考文獻─本欄整理相關教科書、論文之有關章節、頁數,可供讀者進一步延伸閱讀,協助讀者快速掌握資訊來源,尤其法律資料龐雜紛亂、更新迅速,如何有效率地管理知識就更顯重要。因此,對於從事法律相關工作的人士,實務體系卡片誌也有一定的參考價值。

 

 

()摘要語句─法律文字的精鍊化

 

除去上述欄位設計上,對於作答思考得相互配合外,由於卡片之體積輕薄短小,致使實際製作上須以精鍊之文字書寫評析,因此對於法學文字之掌握度均要求甚高。因是之故,卡片上之文字實可供模仿。

 

 


 

 

四、範例演練─以100年度台大法研所民法試題為例

 

() 100台大法研民法B卷第一題

 

甲公司將其生產之AB二批儀器寄存於乙經營之倉庫。其後,甲將A批儀器送至美國參加商展,並將B批儀器出售予丙公司,且全部委由乙代為寄送。乙乃就A批儀器與丁航空公司訂立運送契約,由丁負責運送至美國。運送過程中,因丁公司員工之疏失,致A批儀器遺失而無法參展。B批儀器送達丙公司後,丙無正當理由拒絕付款,甲乃依法去函丙公司解除契約。丙收到該函後,將B批儀器高價出售於他人。請問:

1.甲公司得否就A批貨物滅失、因參展而投入之承租場地、派遣人員前往準備參展所花費之住宿費用及因無法參展所造成之營業損失,主張丁應依債務不履行及民法第184條第1項及第2項之規定,負損害賠償責任?

2.乙得否依據債務不履行及侵權行為法之規定,向丁請求損害賠償?

3.甲得向丙主張何種權利? (40)

 

 

一、相應之卡片編號:201101-27(98年度台上字第1961號判決)201101-26(98年度台上字第1843號判決)201102-2(代償請求權一)201102-3(代償請求權二)

 

二、試題分析:

 

1.本題測驗之重點在於侵權行為之保護法益客體與契約之差別,此問題涉及到侵權責任與契約責任在功能上之分野,為近年來實務及學說上之重要問題。最高法院於98年度著有兩則重要判決供參考討論,卡片誌中亦收錄有此兩則重要判決,並檢具相關學者說法供讀者參考。

 

2.而本題另一考點則為代償請求權之類推適用及其代償之客體,素為重要問題。讀者亦可參考卡片誌中為各位所作之實務見解選讀及相關說明。

 

 

三、本題擬答(1190)

 

一、請求權基礎版本

 

() 甲丁間無契約關係存在,甲不得依債務不履行規定請求丁賠償。惟,甲得就貨物滅失之損害請求丁依民法§184第一項前段過失侵權責任之規定主張損害賠償,惟就其他承租場地、準備參展之住宿費用及營業損失則不得據此主張損害賠償。

 

1.依題示,甲乙成立承攬運送契約,而乙丁成立運送契約。運送契約之當事人為乙丁,而非甲丁,甲不得對丁依運送契約之規定主張債務不履行責任。

 

2.丁公司之員工因運送過程有疏失導致儀器遺失,侵害甲之所有權,構成民法§184第一項前段過失侵權責任。而丁公司就其員工執行職務之選任監督亦有過失,亦須負賠償責任。

 

3.惟,民法§184第一項前段過失侵權責任之保護客體,依通說及實務見解,基於平衡維護行為人行動自由及填補被害人損害之考量,限於權利,而不包括利益,避免僅具過失之行為人,須負擔過度龐大而不確定之賠償責任。若欲對於利益之侵害依侵權責任請求賠償時,則須行為人於手段上有違背善良風俗或係違反保護他人之法律時,始足當之。本案中,承租場地、參展之住宿費用及無法參展之營業損失,依通說見解均屬直接遭受之經濟上不利益,屬純粹經濟上損失,不得依過失侵權責任請求損害賠償。又,因丁公司員工僅具疏失,甲自亦不得依民法§184第一項後段或第二項規定請求損害賠償。

 

4.然而,上開通說實務見解,似仍有待商榷之處。蓋本案中,承租場地、住宿費用及無法參展之營業損失,就責任範圍觀之,似可認係因儀器遺失之權利侵害所生損害,屬於完全賠償原則下所失利益及所受損害之範疇,且具備因果關係。據此,本文以為,甲仍得請求丁賠償。即便不採本文上開見解,近來有力見解亦認為,將過失侵權責任之保護法益客體機械式的限於權利之見解,有待斟酌。蓋利益與權利具備不確定性與流動性,兩者之間界線模糊,而同為生活上利益予以差別對待亦欠缺正當性基礎。若欲貫徹兼顧行為自由之價值,僅須嚴格解釋故意過失等其他要件即可為調整。此見解應可供參考。

 

 

()乙得依據債務不履行規定向丁請求損害賠償,惟不得依侵權行為之規定請求賠償。

 

1.乙丁間存在運送契約,乙得依契約之規定行使其權利。由於丁未善盡運送之責,導致乙可能遭甲求償,構成債務不履行。債務不履行之保護客體,依我國通說見解兼及履行利益(給付)及固有利益。今若因丁之債務不履行致乙遭甲求償時,乙之履行利益即受有侵害,得向丁請求賠償。

 

2.惟由於乙所受之損害,僅為履行利益之損害,非有任何固有利益之損害,蓋系爭儀器非乙所有。故而乙不得依過失侵權行為之規定向丁請求賠償。

 

 

()甲得類推適用民法§225第二項代償請求權之規定,請求丙交付其高價出賣所得之價金。

 

1.甲丙間之契約依題示已經甲依法解除,且解除之意思表示到達丙,契約發生解除之效力。而契約解除後,雙方當事人間依民法§259互負回復原狀之義務,丙應將其所受領之B批貨物返還與甲。

 

2.然而,丙於契約解除後將該批貨物出賣移轉於他人,係可歸責於丙致回復原狀義務之給付不能。依通說見解,於可歸責於債務人致給付不能時,基於保護債權人利益及舉重以明輕之理由,亦應可類推適用代償請求權之規定。另外,本案中丙係高價賣出,關於債務人因法律行為而取得之對價,由於涉及債務人之磋商能力,是否可為代償請求之客體,學說亦有爭論。然而基於保護債權人之立場,有力學說認為亦應包括之,本文亦贊同此見解。

 

3.附帶一提,本件之返還不能係發生於契約解除後,而非契約解除時,因此並無§259第六款關於返還不能時應償還價額規定之適用。

 

 

二、非請求權基礎版本(第一小題部分)

 

()甲丁之請求部分:

 

1.契約當事人及債務不履行損害賠償請求之行使

 

契約之主體應以締結契約之當事人為準,僅契約當事人得對相對人行使契約上權利。本件運送契約之締約當事人為乙及丁,甲與乙間則係成立承攬運送契約,甲自不得對丁主張債務不履行之責任。

 

2.契約責任與侵權責任之分界─保護法益之別

 

(1)債務人因債務不履行所侵害之客體,有僅為債權人之債權(履行利益),有除債權人之債權外,尚及於債權人之固有利益,前者固應優先適用債務不履行之規定,而無侵權行為規定之適用;後者因已符合侵權行為之要件,可另成立侵權行為,而與債務不履行發生競合併存之關係,債權人得合併或擇其中之法律關係主張之,實務見解亦同。

 

(2)本件中,系爭儀器於運送過程中遺失,係由於丁公司之員工疏失所致。則丁公司之債務不履行責任自係對其契約相對人乙所負,而非甲,甲僅得依過失侵權行為之規定對丁求償。

 

(3)而債務不履行責任與侵權行為責任於民事責任體系上,各有其不同之適用範圍、保護客體、規範功能及任務分配。契約責任之保護客體,主要為債權人之給付利益,侵權行為保護之客體,則主要為被害人之固有利益,因此民法第一百八十四條第一項前段所保護之法益,原則上限於權利(固有利益),而不及於權利以外之利益特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害,以維護民事責任體系上應有之分際,並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任,適當填補被害人所受損害之目的。本案中,丁之員工僅有疏失,則丁自僅對甲所受之權利侵害即系爭儀器遺失之損害負損害賠償責任,就其餘承租場地、參展之住宿費用及無法參展之營業損失,依通說見解均係直接遭受之經濟上不利益,屬純粹經濟上損失,非民法§184第一項前段之保護客體,自不得請求之。

 

 

 

 

 

 

 
 

 

() 100台大法研民法B卷第二題

 

甲向乙銀行貸款,由丙提供其單獨所有之A地及其上B屋作為擔保。乙、丙於200821日訂立書面協議,丙同意即日起辦理A地及B屋抵押權設定事宜。惟雙方遲至同年61日始辦妥抵押權設定登記。經查:一、丙於同年31日,將A地及B屋出租並交付於他人,租期三年;二、丙之配偶獨自出資,請人在B屋旁邊空地,興建一間堆放雜物用之C倉庫,並打通B屋後方,加蓋一間D廚房,CD兩者於同年41日完工,但迄未辦理建物所有權第一次登記;三、丙之長子於同年51日,將B屋大門前具有藝術價值之E石獅拆除,擺放在某藝術館內展售中;四、丙自己於同年71日,收取A地四周種植果樹所生產之F果實,準備出售。

嗣後,甲無力清償貸款,乙乃於同年81日,聲請法院查封拍賣A地、B屋、C倉庫、D廚房、E石獅及F果實,並請求除去A地及B屋上之租賃關係後,就其賣得價金優先受償。乙之主張,有無理由?(30)

 

一、相應卡片編號:201102-26(不動產物權登記)201102-40(抵押權擔保標的物之範圍)

 

二、試題分析:

 

本題所測驗者為抵押權之擔保標的範圍問題,關於抵押權,重要的問題有四層次:

 

1.如何取得?(卡片編號:201102-26)

2.被擔保之債權範圍如何?(卡片編號:201102-39)

3.供擔保之標的物範圍為何?(卡片編號:201102-40)

4.實行上有哪些問題?(卡片編號:201102-41201102-43)

 

三、本題擬答(798)

 

()抵押權取得時點:200861日。

 

本案中,雖乙丙於200821日即有書面協議辦理抵押權事宜,然而此僅為設定抵押權之負擔行為,而非物權行為,乙尚不因此而取得抵押權。而依民法§758第一項規定,依法律行為而生之不動產物權設定以登記為要件,乙須待至61日辦妥抵押權設定登記後始取得抵押權。

 

()乙聲請就A地至F果實等物拍賣並優先受償是否有理由,涉及乙銀行之抵押權供擔保之標的範圍如何,詳如下述:

 

1.A地及B屋:

 

A地及B屋為供擔保之抵押物,乙自得聲請拍賣並就其價金優先受償。然而,雖依民法§866規定,抵押權設定後,抵押人得於抵押物上成立租賃關係,但如影響抵押物之變價致影響抵押權人權利者,抵押權人得聲請除去之。然而本案中租賃關係之成立係於抵押權設定登記前,故抵押權人不得依本條聲請除去。

 

2.C倉庫及D廚房是否在抵押權擔保標的範圍,則須視其性質而定:

 

(1)C倉庫及D廚房係由丙之配偶獨自出資興建完工,應由丙之配偶依興建行為原始取得所有權,不受未辦理建物所有權第一次登記之影響。

 

(2)然而,若D廚房於構造上具備獨立性,卻於使用上因欠缺獨立之通道而欠缺使用上之獨立性時,其屬B屋之附加物,已成為B屋所有權之一部,B屋所有權因此擴張,D廚房自為抵押權效力所及,民法§862第三項參照。

 

(3)C倉庫部分,依題示C倉庫建造於B屋旁之空地,似具備構造上及使用上之獨立性,已為另一不動產。然而其所有人為丙之配偶而非丙,因此非屬B屋之從物,不為抵押權效力所及。

 

(4)綜上,D廚房為抵押權效力所及,乙聲請就其為拍賣並優先受償為有理由;惟C倉庫部分則無理由。

 

3.E石獅:E石獅係於抵押權設定前拆除,成為另一動產,與B屋無涉,故不在抵押權標的範圍內。且此處係於抵押權設定前拆除,亦與民法§871、§872無涉。

 

4.F果實:抵押權之效力依民法§863之規定,及於抵押物扣押後自抵押物分離,得由抵押人收取之天然孳息。果實係於71日於抵押物扣押前由丙所收取,依本條不在抵押權效力所及。

 

 



[1] 〈人物專訪─董保成次長〉,《台灣法學講座》,20102月,頁6-12

[2] 同樣看法參見,〈人物專訪─陳忠五教授〉,《台灣法學講座》,20102月,頁61-62

[3] 筆者曾在修習心理系學分時受過此種教育方式之薰陶,深受其惠,對於掌握問題有高度幫助。

 

 

 

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發佈時間: 2011/06/16 10:26
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